Le divorce par consentement mutuel PAR ACTE D’AVOCAT
Le 1er janvier 2017, entrent en vigueur les dispositions législatives et réglementaires relatives au divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats.
Article 229 nouvel alinéa 1 :
« Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. »
A compter du 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel sera constaté par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. La convention de divorce ne sera plus homologuée par un juge.
• Les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées au greffe du juge aux affaires familiales avant le 31 décembre 2016 demeurent régies par l’ancienne procédure (homologation du juge – possibilité d’avoir recours à un seul avocat pour les deux parties).
Les textes de référence
• LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle – Chapitre II : Unions et séparations – Art. 50 – JO du 19 novembre 2016
• Code civil – Livre Ier – Titre VI – Chapitre Ier – Section 1 : Du divorce par consentement mutuel – Paragraphe
1 : Du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire – Art. 229 -1 et s.
• Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale – JO du 29 décembre 2016
• Arrêté du 28 décembre 2016 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire – JO du 29 décembre 2016
Grands principes
• La présence obligatoire de deux avocats
Chaque partie doit nécessairement être assistée de son avocat qui contresigne la convention.
Les avocats sont tenus de s’assurer :
– du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ;
– de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
– de ce qu’elle contient les éléments requis par la loi (voir infra) et ne contrevient pas à l’ordre public ;
– de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus.
• Les travaux préparatoires à la convention
L’avocat doit notamment réunir les pièces suivantes : pièce d’identité en cours de validité, livret de famille, copie intégrale datant de moins de trois mois de l’acte de mariage, des actes de naissance des époux et des enfants du couple, contrat de mariage s’il en existe un, justificatif de domicile, justificatif des ressources et charges de chaque partie (avis d’imposition, etc.), déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie prévue à l’article 272 du code civil dans le cadre de la fixation d’une prestation compensatoire, etc.
Comme tout contrat, la convention de divorce peut être remise en cause sur le fondement des actions propres au droit des contrats, et notamment les actions en nullité. Les articles 1112 et 1112-1 du code civil lui sont également applicables et obligent les parties à négocier de bonne foi et à une parfaite loyauté et transparence sur les informations échangées. Cette phase de négociation précontractuelle est donc essentielle pour la sécurité juridique de l’acte. Elle est également la preuve de l’accompagnement de l’avocat dans l’élaboration de l’acte.
Signature de la convention
Un délai de réflexion de 15 jours.
Aux termes du nouvel article 229-4 du code civil, « L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception ».
L’article 229-1 alinéa 2 impose au notaire de s’assurer, avant de déposer la convention au rang de ses minutes, que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration de ce délai de réflexion.
Il est donc conseillé d’annexer à la convention les avis de réception du projet de convention par chacun des époux, datés d’au moins 15 jours avant la date de signature.
• La signature et la conservation de l’acte
Aux termes de l’article 1145 du code de procédure civile, Alinéa 1 : La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires.
Alinéa 3 : Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
Alinéa 4 : Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l’enregistrement.
La convention est donc signée en trois exemplaires, quatre le cas échéant, par chacune des parties et chacun des avocats (4 signatures).
Le dépôt au rang des minutes du notaire
Le notaire dispose de 15 jours pour déposer la convention au rang de ses minutes (Art. 1146 alinéa 3 CPC).
A cette occasion, il contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3 et s’assure que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion (Art. 229-1 alinéa 2 du code civil).
Il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention et il ne peut demander à ce que les parties ou les avocats se présentent devant lui.
Le coût de la procédure de dépôt sera fixé par arrêté à hauteur de 50 euros.
• Délivrance par le notaire d’une attestation de dépôt
Le notaire adresse aux avocats des parties une attestation de dépôt qui mentionne l’identité des époux et la date du dépôt.
• Formalités de l’enregistrement
L’avocat envoie aux impôts le quatrième original destiné à la formalité de l’enregistrement, accompagné de ses annexes, notamment en cas de partage d’un bien immobilier (article 635 du code général des impôts).
• Transcription du divorce par l’avocat
L’avocat le plus diligent adresse l’attestation de dépôt aux mairies concernées en vue de la transcription du divorce en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux (art. 1147 CPC).
La prise d’effet de la convention
L’article 229-1 alinéa 3 du code civil dispose que « Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».
L’article 229-4 alinéa 2 du code civil confirme que « La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. »
L’article 260 du code civil dispose pour sa part que le mariage est dissous « par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire ».
Le mariage est donc dissout à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.
Cela étant, l’article 262-1 précise que la convention prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens « à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement ».
A l’égard des tiers, il est justifié du divorce par la production de l’attestation de dépôt délivrée par le notaire ou une copie de celle-ci (Art. 1148 CPC). Le divorce leur est opposable à compter de la transcription du divorce sur les actes d’état civil.
Divorce sur acceptation du principe du divorce
Les époux s’accordent pour divorcer mais ne s’entendent pas sur les conséquences juridiques du divorce (prestation compensatoire, résidence des enfants, droits de visites et d’hébergement, pension alimentaire…)
Il est alors nécessaire que chacun des époux expose et justifie sa position par l’intermédiaire de son avocat.
Chaque époux a son propre avocat.
Cette procédure est généralement moins conflictuelle que la procédure de divorce pour faute mais reste relativement longue (au moins un an).
Divorce pour faute
Si l’un des époux subit violences, insultes, menace, infidélités, il peut alors demander le divorce pour faute.
Il est impératif de prouver que les devoirs et obligations du mariage ne sont plus respectés et rendent la vie commune intolérable.
Le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Lorient est alors sollicité pour vérifier les faits reprochés et valider le divorce pour faute.
Chaque époux a son propre avocat qui soutient les intérêts de son client.
Il s’agit ici d’une procédure conflictuelle qui dure généralement longtemps.
Divorce pour altération définitive du lien conjugal
Si les époux sont séparés depuis plus de deux ans, ce type de procédure peut être choisi même si l’un des époux refuse de divorcer.
Il est alors demandé au Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Lorient de constater la rupture du lien conjugal et de rendre une ordonnance mettant fin au mariage des époux.
Honoraires pour un divorce
Aide juridictionnelle
Le cabinet accepte de traiter les procédures de divorce à l’aide juridictionnelle.
Le premier rendez-vous est fixé dès lors que le bureau d’aide juridictionnelle a transmis sa décision quant à l’obtention de l’aide juridictionnelle.
A défaut, ce premier rendez-vous est facturé 90 euros TTC.
Forfait d’honoraires
Un premier rendez-vous est fixé afin de déterminer quel type de procédure est le plus adapté à la demande du client.
Si le client souhaite entamer une procédure de divorce, une convention d’honoraires est signée entre le client et l’avocat.
Afin de limiter les frais de procédure, un forfait est proposé comprenant la gestion administrative du dossier, correspondance, copies, examen des pièces, audiences de mise en état, une assignation ou un jeu de conclusions, préparation du dossier de plaidoirie, plaidoirie, deux rendez-vous au Cabinet ou téléphoniques.
La convention d’honoraires précise également les honoraires éventuels complémentaires et hors forfait afin que le client connaisse parfaitement les frais qu’il est susceptible d’engager.